Le contexte reglementaire du pret entre particuliers en france

par Nicolas Guillaume

Quand on évoque le Prêt entre Particulier en France, une question émerge rapidement "Est-ce légal ?". Un avocat répondrait par la négative à cette question mais, en fait, la réponse est beaucoup plus complexe.

J'ai fait une présentation sur le sujet avec Jean-Christophe Capelli pour FriendsClear à Cyberlex (L'Association du Droit et des Nouvelles Technologies) et j'ai échangé sur ce sujet avec les représentants des départements réglementaires de certains des partenaires bancaires que nous avons rencontré avec FriendsClear. Comme il n'existe, à ma connaissance, aucun état des lieux du sujet, ce billet a pour objectif de couvrir ce point. Je remercie Jean-Christophe de ses nombreuses contributions et anecdotes à ce billet. Comme le sujet est vaste, je l’ai découpé en deux parties (1ere partie : Les différents modèles, 2eme partie : Les opérations). Je ne suis pas juriste et je vous incite à me faire part de vos corrections, précisions et remarques (étayées au possible).

En préalable deux remarques :

* Il n'existe pas de réglementation spécifique du Prêt entre Particuliers en France. Ce qui est logique puisqu'il s'agit d'une activité nouvelle qui n'existait pas précédemment et est rendue possible à la fois par le développement des technologies et des usages notamment communautaires d'internet. A contrario, cette activité ne fait pas l'objet d'une interdiction spécifique puisque la liberté du commerce et de l'industrie, qui est un principe constitutionnel, autorise toute activité qui n'est pas spécifiquement interdite . Le Prêt entre Particulier ne peut donc être appréhendé dans la réglementation qu'à travers les différentes opérations qui le constituent et sa capacité à se conformer aux règles et contraintes liées à ces opérations.
* Il est intéressant de faire le parallèle avec l'essor des premiers sites d'enchères sur internet, tels que Aucland ou iBazar (racheté par eBay en 2001) dont l'activité était alors jugée illégale du fait du monopole des commissaires-priseurs. Aujourd'hui plus personnes ne conteste la légalité des opérations en France de eBay. A posteriori, c'est plutôt le monopole des commissaires priseurs qui s'est révélé d'une légalité incertaine notamment en regard de la réglementation européenne.
* Tout cela pour dire que, sur ces sujets émergents, il faut se garder d'avoir une vision trop statique et trop nominale de la réglementation surtout si des composantes de celle-ci sont en cours d'évolution.

La question centrale de la légalité du prêt entre particuliers tient à la nature de l'intermédiation entre les particuliers prêteurs et emprunteurs.

Le prêt entre particuliers peut, en effet, être réalisé selon différents modèles :

* Entre des personnes qui se connaissent au préalable et contractent directement entre elles
* Au sein de groupes privés de personnes dont les modalités de cooptation les assimilent au premier cas mais dont les modes de fonctionnement sont collectivement organisés
* Via une intermédiation organisée indépendante des particuliers.

Cela permet de se positionner dans un type de situation auquel se rattachent des règles et des contraintes spécifiques :

* Soit dans une situation de gré à gré où la connaissance préalable de chaque acteur et le lien direct qui les unit les affranchit de contrôle contraignant et leur autorise une grande liberté contractuelle
* Soit dans une situation de marché, où les offres proposées et les transactions réalisées sont encadrées par la réglementation. C'est la protection du consommateur coté emprunteur et la protection de l'épargne et notamment de l'appel public à l'épargne coté prêteur.

Bien sur, ce n'est pas aussi simple que ça puisque :

* Un groupe privé, de par sa forme collective, pourrait être, de par certaines de ses caractéristiques, assimilé à un mécanisme collectif de marché.
* A coté des mécanismes classiques de marché, la réglementation a ouvert la possibilité de mettre en place des marchés de gré à gré, avec une forme collective mais des modes de fonctionnements et des obligations simplifiées et allégées, à l'exemple des "Dark Pool" des marchés financiers de titres.

Indépendamment de la réglementation, internet a un impact fascinant en cela qu'il transforme complètement les notions de marché et de gré à gré. Un marché qui tend vers la transparence de l'information et la personnalisation de la transaction, caractéristiques que contribue à apporter le recours à Internet, se rapproche du gré à gré.

De manière plus concrète, le premier cas évoqué est celui des prêts familiaux et amicaux souvent caractérisés par leur caractère informel ou faiblement formalisé et sujets, de ce fait, à tous les écarts et aléas par la suite dont chacun connait des exemples personnels. C'est ce qui explique parfois une certaine réticence à leur égard au-delà des solidarités affectives qui les sous-tendent. Leur importance n'en n'est pas moins significative car ils représenteraient environ 2 milliards d'euro de montants prêtés par an (cf article). Ils sont pleinement reconnus par la loi et sont soumis à certaines obligations fiscales. Un avocat ou un notaire peuvent ainsi établir des contrats de prêt entre particuliers incluant le paiement d'un taux d'intérêt. L'implication de ces intermédiaires ne modifie pas la nature de l'opération effectuée et n'entraine aucune obligation ou contrainte supplémentaire. On peut considérer qu'il s'agit de prestations complémentaires par rapport à la relation directe qui unit les particuliers (information, recueil d'informations spécifiques, calcul, évaluation, simulation, processus d'établissement d'un accord, formalisation juridique, archivage et tenue des comptes de l'accord, suivi de l'exécution de l'accord, gestion des transactions de l'accord, etc). Un point mérite d'être noté concernant les notaires. Ils sont les plus proches de la fonction d'intermédiaire dans ce type de transaction privée (ils peuvent même l'être dans les faits en contribuant à rapprocher les parties). Mais, de part l'antériorité et la spécificité de leur statut, ils bénéficient en France d'une situation en pratique exonératoire du droit commun bancaire et de ses obligations et contraintes. A la limite, je dirai que les notaires peuvent faire des opérations de banque à titre privé sans aucune contrainte de la part des autorités de tutelle bancaires. L’Angleterre dispose aussi d’une situation semblable avec le statut de banquier privé accordé aux “Lords” qui pouvaient prêter à leurs sujets.

Le second cas évoqué est celui de groupes privés constitués de particuliers organisés pour se prêter de l'argent entre eux. Cela peut être une extension du cas précédent, par exemple si plusieurs personnes se regroupent pour prêter à une seule (prêt syndiqué) ou si le prêt est réalisé au bénéfice de plusieurs personnes (prêt solidaire). Mais, il y aussi les formes les plus anciennes du financement telles que les tontines qui sont présentent dans de nombreux pays du monde sous différentes appellations (Ekub en Ethiopie, Lun-Hui en Chine, Consorcio au Brésil,…) (Plus de détails sur les tontines ici). Toutes ces organisations sont des formes d'un même principe d'associations d'épargne et de crédit rotatives (rotatives parce que l'on est alternativement prêteur et emprunteur selon un ordre dans le temps) - en anglais ROSCA : Rotating Savings and Credit Associations.

Petite précision, ce que l'on qualifie ici de tontine, n'a rien à voir avec une autre tontine qui est synonyme malheureux pour la compréhension en français, désignant une forme d'épargne avec répartition des bénéfices entre les derniers vivants assimilable à du viager.

Cette forme d'association est-elle légale ? L'intermédiation qu'elle implique relève t-elle de la régulation financière ?

Les tontines existent en France, par exemple pour financer des commerces dans la communauté asiatique et je n'ai jamais entendu dire que leur légalité avait été remise en cause par la justice, ni que les autorités de tutelles bancaires avaient jamais eu quelque velléité que ce soit de réguler l'intermédiation financière qu'elles impliquaient. Evidemment on parle ici d'un groupe constitué de personnes se connaissant entre elles au préalable, qui s'engagent les unes par rapport aux autres et dont la participation à la tontine n'est pas substituable au bénéfice de quelqu'un autre.

Que se passerait-il si la tontine était organisé par un intermédiaire qui permettrait à ses membres d’entrer en contact entre eux et gérerait leurs relations ? Basculerait-on dans le modèle d'intermédiation ouverte (de marché) ? Ou pourrait-on rester dans un mode d'organisation de gré à gré moins contraignant ?

Ce cas de figure ne s'est jamais présenté (pour être statué par la jurisprudence française à tout le moins). Cependant, on peut s'attendre à ce que deux points soient déterminants pour le classer dans une catégorie ou une autre :

* Y a-t-il une publicité publique du service ?
* Le service gère t-il directement les flux financiers ?

La première question peut être tournée autrement : n'importe quel consommateur est-il susceptible de souscrire au service sans bénéficier de la protection apportée par la réglementation ? L'objectif poursuivi ici est d'éviter à des consommateurs non avertis et non qualifiés de souscrire à des produits dont le profil de risque ou la technicité les dépasseraient (ici une tontine). Malheureusement avec la crise financière, on s'est aperçu à la fois que des produits totalement opaques et à la complexité incontrôlée avaient été commercialisés mais aussi que des produits très traditionnels s'étaient révélés avoir des profils de risque hors de toute anticipation (la célèbre action Natixis) et tout cela en parfaite conformité avec la réglementation. A contrario, tout ne fait pas l'objet d'une publicité ou d'une commercialisation publique. Si l'on reprend un des exemples cités précédemment, il est difficile à un particulier de tomber par erreur dans un "Dark Pool".

La seconde question adresse la nature de l'activité d'intermédiation. La banque est une activité de transformation de l'argent. Elle prend des dépôts et en fait des prêts et des placements. Il ne s'agit pas juste d'un flux financier "passe-plat" entre deux catégories de compte. Au passage, elle prend la responsabilité inhérente à chacun de ces produits et rémunère cette "transformation" par le biais de commissions diverses et variées prélevés sur chacun des flux financiers. Si le service d'intermédiation se positionne comme une activité de "transformation" qui collecte des flux financiers (voire les stocke) pour les redistribuer sous une autre forme et qu'en plus il prélève une commission financière sur ces flux, il est probable qu'au final il sera considéré comme responsable de "l'animation" de l'activité et relevant de la réglementation de ce fait. Qu'elle serait le contraire de cette situation ? Une activité de "passe-plat" bien entendu qui se limiterait à la simple réalisation des flux financiers prédéfinis entre les acteurs. Réglementairement, ce serait un opérateur de monnaie électronique ou un opérateur de service de paiement. Car, effectivement, il n'est pas nécessaire aux particuliers d'effectuer leurs règlements en espèces ou de manière manuelle pour influer sur la nature réglementaire du service auquel ils font appel. Précision importante : un opérateur de paiement peut tout à fait prélever une commission pour la réalisation des opérations qu'il effectue (sans en modifier la nature juridique) ainsi que prélever une commission pour une prestation tierce de service effectuée par ailleurs (toujours sans en modifier la nature juridique).

Nous avions échangé au BarCamp Londres 2009 avec Kubera, une startup anglaise qui développait un système de tontine ouvert sur internet et ceux-ci en passaient par un processus d'approbation par les autorités réglementaires financières anglaises.

N'oublions pas non plus que les banques mutualistes sont nées de cette manière en regroupant des communautés pour financer des investissements en commun (typiquement les agriculteurs pour le Crédit Agricole - cf détails ici et ici). Ce mode d'organisation s'est développé dans la plupart des pays du monde notamment aux USA avec les "Credits Unions" où le caractère "communautaire" est resté beaucoup plus marqué qu'en France. Il existe ainsi, par exemple, une banque mutualiste des pompiers de San Francico (San Francisco Fire Credit Union). C'est elle qui a hébergée le Barcamp Bank San Francisco 2009 à Treasure Island qui est le centre d'entrainement des pompiers.

Aujourd’hui, il n’est pas possible en France de créer une organisation mutualiste à vocation financière sans en passer par l’acquisition d’une licence de banque et cette règle a vocation à s’appliquer à tout groupe privé d’importance constitué pour se prêter entre ses membres (je pense par exemple à la transposition en France, de formes de tontine organisées au niveau d’une communauté toute entière comme la tontine des chauffeurs de taxi de Lima qui comprend 2500 membres).

Le dernier cas est celui d'un service ouvert de marché qui permet à des particuliers qui ne se connaissent pas d'entrer en relation et de se prêter de l'argent plus ou moins directement. Ce cas est a priori le plus simple car on se trouve ici en présence d'opérations régulées (collecte d'argent sur un placement et émission de prêts). On est dans le champ d'application des articles suivant du code monétaire et financier :

* (Article L511-5) : "Il est interdit à toute personne autre qu'un établissement de crédit d'effectuer des opérations de banque à titre habituel »
* (Article L311-1) : "Les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement".

La législation étant, notamment en matière financière, très protectrice du consommateur final, le service "facilitateur" ne pourra s'exonérer de sa responsabilité sur les particuliers ayant réalisés ces opérations car il lui appartient d'avoir rendu possible ce type d'opération. Si le service ne possède la licence de banque, les autorités de tutelle seront en droit de faire cesser l'activité du service. C'est ce qui est arrivé à Boober en Hollande et IOU au Canada (cf détails ici et ici). Car, contrairement à une idée répandue, il n'y a aucune spécificité française en la matière. Ce principe s'exerce dans tous les pays du monde, y compris les plus réputés libéraux et déréglementés comme les USA et tous les acteurs qui font du Prêts entre Particuliers possèdent des licences de banque soit en direct (comme Prosper) ou soit via un partenaire bancaire. Les USA constituent même un cas très particulier car il est nécessaire d'acquérir les licences de banque état par état et cela pour chacun des 51 états.

Se dire, comme j'ai pu le lire, que la réglementation française va évoluer et faciliter à l'avenir le prêt entre particuliers me semble illusoire et je ne vois aucun signe en ce sens. Sur ce point, il faut bien comprendre que la rhétorique libertaire, et le bénéfice social réel que peut engendrer le développement du Prêt entre Particulier doivent être mis en balance avec la nécessaire sécurité que les consommateurs sont en droit d'attendre des services financiers qui leur sont offerts. La rigueur et la complexité de la réglementation financière ne sont que les conséquences de la "facilité" d'abuser les consommateurs dans le domaine des services financiers (cette remarque est aussi vraie pour les produits financiers existants).
 

Si vous interrogez un avocat sur la légalité du prêt entre particuliers, il évoquera en règle générale le monopole bancaire du crédit comme obstacle légal à la mise en place d'un service de ce type.

C'est une réponse mais, on l’oublie souvent, le prêt entre particuliers ne s'arrête pas à une opération de crédit mais est constitué aussi des opérations :

* de collecte de fonds,
* de conservation des fonds reçus
* de gestion des flux de redistribution des revenus des prêts
* sans compter toutes les opérations accessoires liées à ces opérations principales (notamment les contrôles).

Ces différentes opérations ne sont réunies entre elles qu'a travers l'activité de prêt entre particuliers mais comme la réglementation n'identifie et ne régule pas explicitement celle-ci (c'est normal, c'est nouveau), ces différentes opérations sont régies, de manière séparée, par les différentes réglementations qui s'appliquent à chacune d'elles.

Quelles sont donc les obligations à satisfaire pour pouvoir réaliser ces opérations ?

Le prêt entre particuliers est une activité à deux faces. Il y a donc des obligations coté emprunteur et coté prêteur distinctes.

Coté emprunteur, le principal point est la capacité à accorder des prêts.

Le Code Monétaire et Financier réserve le monopole de l’attribution de prêts aux seules banques en contrepartie des obligations attachées à leur statut.

* (Article L511-5)"Il est interdit à toute personne autre qu'un établissement de crédit d'effectuer des opérations de banque à titre habituel »
* (Article L311-1) : "Les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement".

Est-il possible de se soustraire à cette nécessité ? Non : dans tous les pays du monde, les services de Prêt entre particuliers possèdent des licences de banque ou s’appuient sur des partenaires bancaires en possédant une. Y compris dans les pays les plus "déréglementés" ou censés être les plus déréglementés comme les USA. La tendance étant d’ailleurs, vous l'aurez remarqué, plus au renforcement de la réglementation qu'à son assouplissement.

Il faut néanmoins noter que la séparation entre les opérations de crédit proprement dites et les opérations en relation avec les clients existe depuis longtemps. Il est évident, par exemple, qu'un concessionnaire de voitures ne possède pas de licence de banque quand il vous propose un crédit pour l'acquisition de votre véhicule. L'adossement à des acteurs bancaires est d'ailleurs une tendance du secteur du prêt entre particuliers (Lending Club et Prosper, les deux leaders, sont tous deux partenaires avec la WebBank).

Mais, il existe des cas dans lesquels la réglementation bancaire ne s'applique pas.

Le premier est le prêt sans taux d'intérêt.

Pour qu'il y ait prêt au sens réglementaire, il faut qu'il y ait intérêt. Un prêt sans intérêt est, au sens réglementaire, une avance remboursable qui n'est, elle, pas soumise à la réglementation bancaire. Cela permet le développement en France des services de prêt à destination des pays en voie de développement comme Babyloan ou Veecus à l'image de Kiva aux USA.

Les prêts sont ici réalisés dans une logique de solidarité et les prêteurs ne touchent pas d'intérêt. Le modèle est asymétrique : les prêteurs ne sont pas rémunérés (par contre leur capital est garanti chez Babyloan) mais les emprunteurs payent un taux d'intérêt. Les prêts sont distribués par des institutions de micro-finance (IMF) en contact avec les projets sur le terrain qui sélectionnent les projets et collectent les échéances des prêts payées par les emprunteurs. Le taux d'intérêt versé par les emprunteurs sert à financer l'activité des IMF sur le terrain et le service de collecte en France.

Le modèle n'est pas réellement direct entre particuliers car il se pose un problème d'écoulement des financements avec l'éloignement des emprunteurs. Les emprunteurs choisissent des projets mais en fait ces projets ont généralement déjà été sélectionnés et financés par les IMF. Les prêteurs abondent plutôt les IMF portant les projets qu'ils sélectionnent et servent à financer les futurs projets que l'IMF sélectionnera (mais qui ont toutes les chances d'être dans la même "stratégie d'investissement" que le prêteur a effectuée).

Le second est, dans la grande tradition française, l'exception réglementaire.

Le Code Monétaire et Financier indique (Article L511-6) : « l’interdiction relative aux opérations de crédit ne s’applique pas :”….”aux associations sans but lucratif qui octroient des prêts pour la création et le développement d’entreprises, par des chômeurs ou des titulaires de minima sociaux, sur ressources propres et sur emprunts contractés auprès d’établissements de crédit ou des institutions ou services mentionnés à l’article L. 518-1 du Code Monétaire et Financier, habilitées et contrôlées dans des conditions définies par le décret en Conseil d’État n° 2007-334 du 12 mars 2007 et codifiés aux articles R. 518-57 à R. 518-69 du Code Monétaire et Financier.”. Au cas où ce ne serait pas assez précis, le Secrétariat général du CECEI (Comité des Etablissements de Crédit et des Entreprises d'Investissement) a produit une note explicative (lettre du secrétaire général du Comité des établissements de crédit, en date du 3 juin 1994, au président de l’Association française des établissements de crédit). Concrètement cette disposition concerne l'ADIE (Association pour le Développement de l'Initiative Economique) qui peut accorder des prêts avec taux d’intérêt pour des projets de réinsertion sociale.

Ce qu'il faut noter, c'est que la contrepartie de ce "privilège" est assortie d'une interdiction de faire appel public à l'épargne et, en conséquence, d'une dépendance des banques pour son financement (les banques exploitent d'ailleurs largement cet "engagement" dans leur marketing institutionnel). L'ADIE milite donc pour une modification de la loi afin de pouvoir collecter des fonds auprès des particuliers. Ce qui lui permettrait de faire, sur le segment que la réglementation lui attribue, du prêt entre particuliers.

Un deuxième partie réglementaire conséquente concerne les obligations de protection du consommateur dans les opérations financières, contenues notamment dans la loi Scrivener et constamment renforcées ou modifiées au fil du temps (dernier exemple en date par la future loi en cours de discussion très orientée sur le crédit revolving) et qui concernent notamment :

* Des obligations d'information
* Des possibilités de rétractation
* Des prescriptions en terme de processus dans la relation avec le consommateur.

Dans ce cadre, une mention doit être faite des obligations accrues de contrôle du surendettement. C'est un sujet sur lequel les textes s'épanchent constamment mais les obligations de contrôle correspondantes se font :

* Sur base déclarative
* Par prescription comportementale pour les acteurs du financement.

C'est une autre manière de dire que ce n'est pas un vrai sujet (autre que politique et marketing) car aucun dispositif de contrôle "réel" n'est mis en place. L'hypocrisie apparente de la situation masque en fait le lobbying (très bien relayé) des banques en place pour éviter la mise en place d'un fichier centralisé des crédits (aussi appelé fichier de crédit positif) qui faciliterait l'entrée de nouveaux concurrents sur le marché français (comprendre notamment : de nouveaux concurrents non dotés d'un patrimoine d'historiques de crédit leur permettant d'évaluer le risque de leurs clients comme les banques en place).

Une autre obligation est celle de respecter le plafonnement des taux d'intérêt publiés par la Banque de France. II est utile de préciser qu'il existe plusieurs taux en fonction du type de prêt et que le taux maximum de 20%, si souvent cité, n'est applicable que pour les prêts dit "à tempérament" (prêt revolving ou rechargeable). Si vous faites un prêt conventionnel, jamais vous n'aurez un taux si élevé. Ceux-ci sont calculés sur la base d'un Taux Effectif Global (TEG) qui est un taux conventionnel dont la formule de calcul est définie dans la réglementation.

C'est en fait la combinaison à la fois de l'absence de fichier positif (qui renchérit le risque pour les nouveaux entrants) et du plafonnement des taux (qui empêche les nouveaux entrants de répercuter ce risque sur leurs clients au delà d'un certain seuil) qui crée une véritable barrière à l'entrée pour les nouveaux entrants.

Coté prêteur, le point principal est la capacité de collecter des fonds de particuliers (le souvent cité "appel public à l'épargne" - qui n'est pas tout à fait la même chose dans la réglementation). La réglementation réserve à certains acteurs qui font l'objet d'un agrément et subissent des contraintes particulières la possibilité de collecter des fonds pour les investir (ou pas) sur des produits d'investissement collectif (comme par exemple des SICAV ou des actions).

La réglementation dite MIF (Marché des Instruments Financiers mais cela concerne aussi la protection des investisseurs individuels) introduit pour les acteurs financiers des obligations :

* D’information et de conseil
* D'explicitation des risques et de préconisation d'adaptation de ses investissements en fonction du profil de l'investisseur (c'est-à-dire de sa connaissance, de sa technicité et de son expérience des produits financiers).

Les objectifs principaux sont :

* de protéger l'épargnant contre tout risque de confusion sur le type de placement et de risque qu'il souscrit,
* de réserver les placements risqués aux investisseurs avertis,
* de limiter la proportion des investissements risqués en proportion du patrimoine total exposé.

On voit bien tout l'intérêt de cette réglementation face à la crise financière qui est survenue mais aussi son inefficacité car elle n'a pas empêché des produits traditionnels de se retrouver exposés à des risques inconsidérés via des participations dans des instruments complexes, ni un titre comme Natixis, vendu comme un placement de "père de famille", de présenter un profil de risque très éloigné de ce qui était attendu (perte de -40%).

La communication financière n'est guère imprégnée non plus de cet esprit et recourt aux mêmes techniques marketings employées dans d'autres secteurs. Lors de la généralisation du Livret A à toutes la banques, on a ainsi eu de la publicité pour des Livrets A à 6%. On trouve aujourd'hui des publicités pour des comptes sur livrets à 4% ou des assurances vies à 5% garanti. Ce sont les mêmes ressorts marketing que ceux qui proposent un abonnement Canal+ à 10€/mois ou un abonnement internet Orange à 29,90€/mois. Un avocat d'une banque m'a confié qu'il y avait beaucoup plus de condamnations dans le domaine bancaire que dans d'autres (certes mais on n'en n'entend que peu parler).

L'étape suivante est de pouvoir collecter et conserver les fonds. Il peut arriver que les fonds ne soient pas immédiatement utilisés ou que le financement d'un projet ne se mette pas en place si le projet n'est pas financé en totalité. Ces montants collectés doivent être isolés des opérations financières de la société qui réalise l'activité de plateforme de prêt entre particuliers. En effet, si la plateforme cesse son activité, ces fonds doivent être restitués aux prêteurs. Ils ne font pas partie des comptes de la société à l'inverse des paiements fait par les clients d'une société de e-commerce. Cela revient à gérer des "comptes courants" individuels…comme le fait n'importe quelle banque ! Dans la pratique, cet aspect de la réglementation n'est pas aussi contraignant qu'il peut apparaître :

* D'abord parce l'évolution de la réglementation va vers une "dé-bancarisation" et une "dé-monopolisation" de la gestion des transactions financières et notamment avec la séparation du compte bancaire et des services liés à ce compte bancaire qui peuvent être exercé par un opérateur tiers. Ces possibilités découlent notamment de la Directive européenne sur les Services de Paiement (DSP) qui est applicable en France depuis le 1er novembre 2009.
* Ensuite parce qu'il existe de nombreuses solutions pour gérer ce point : compte séquestre (Price Minister) ou compte de tiers (MyMajorCompany) délégation accordé par mandat de gestion des fonds (Charitic), recours à un opérateur externe (CommonBox avec Paypal ou Leetchi avec Tunz).

Les autorités réglementaires des USA ont soulevé un nouveau point en considérant que les services de prêt entre particuliers constituaient un produit d'investissement spécifique qui nécessitaient la publication d'une notice d'information spécifique (à l'image d'une notice d'introduction en bourse ou d'une notice d'une SICAV pour l’AMF) (cf article). Cette interprétation est novatrice car elle est indépendante des mécanismes juridiques supports (prêts, flux financiers directs et compte de tiers) qui eux ne nécessitent pas la publication d'une telle notice. L'émergence de cette nouvelle obligation, non anticipée par les acteurs, a bouleversé le jeu concurrentiel car elle a obligé le leader Prosper à fermer toutes nouvelles souscriptions pendant 9 mois (et a brisé la dynamique de croissance qu’il avait initié et qu'il n'a pas encore reconstitué) et a permis à son challenger Lending Club (qui avait commencé en avance de phase et publié plus rapidement sa notice d'information) de prendre clairement l'ascendant sur le marché. L'ironie, c'est que cette situation va probablement changer car il est prévu que la régulation de ce type d'activité soit reprise à la FED (qui n'a pas brillé dans le domaine) pour être confiée à une future agence financière de protection du consommateur (cf article).

Le prêt entre particuliers n'est pas concerné, par contre, par les obligations de ratio prudentiel bancaire du fait de l'absence de risque de contrepartie (comme l'était à l'origine le modèle des banques mutualistes).

Un autre point d'importance (en terme d'obligation de contrôle) est la lutte anti-blanchiment pour s'assurer que les fonds prêtés n'ont pas une provenance illégale. La 3e Directive Européenne Anti-blanchiment renforce considérablement cette obligation. Cette directive est très contraignante et très extensive dans son application (au-delà des acteurs bancaires). C'est un peu l'équivalent du "Patriot Act" américain qui, pour rappel, substitue des règles de traitement différenciées du droit commun pour les actes de terrorisme. L'anti-blanchiment est devenu la nouvelle "menace nucléaire" pour les banques car elle ressort de plus en plus à une obligation de résultat et une pénalisation croissante. L'affaire de Daniel Bouton, mis en examen dans l'affaire du Sentier est emblématique de cet état de fait. On n'est pas loin parfois de la psychose dans les établissements financiers et d'ores et déjà les moyens utilisés pour s'y conformer vont à l'encontre de certaines règles de protections des consommateurs (notamment à travers l'extension du champ d'application des contrôles), de protection des données et de non discrimination. En ce qui concerne le micro-crédit, proche du prêts entre particuliers, Tracfin a identifié celui-ci comme un nouveau risque émergent en terme de blanchiment. A la lecture détaillée du dernier rapport (une seule mention P46), aucun scénario n'est identifié ni aucune statistique fournie. Selon toute apparence, il s'agit plutôt d'une piste conclusive peu investiguée. Je suspecte même qu'un amalgame soit réalisé avec la micro-finance dans les pays en développement (où l'absence d'infrastructure bancaire conduit effectivement à d'extensive manipulation d'espèces) - mais cela n'ait rien à voir ! Nous avons analysé (chez FriendsClear) différents scénarios (par exemple avec des abandons de créance) sans pouvoir identifier de véritables scénarios de risque dans ce domaine.

Le caractère direct du prêt entre particuliers admet différentes graduations :

* Gré à gré en direct entre particuliers
* Intermédié en direct entre particuliers
* Intermédié via des "containeurs" à prêteurs ou emprunteurs
* Intermédié au sein d'une communauté

Le modèle Intermédié via des "containeurs" à prêteurs ou emprunteurs pouvant lui-même être décliné en plusieurs options :

* Modèle IMF (Institution de Micro-Finance)
* Modèle "banque low-cost"
* Modèle "produit de placement".

Les modèles du prêt entre particuliers du plus au moins direct sont les suivants :

* Gré à gré en direct entre particulier
o Acteurs : FriendsClear avec son service de Prêt familiaux et amicaux, LendFriend, Virgin Money
o Les acteurs prennent en charge eux-mêmes en direct le choix et l'évaluation de leur contrepartie ainsi que de la gestion de leur relation. C'est le modèle le plus "pur" du prêt entre particulier
o Ils peuvent réaliser par eux-mêmes l'ensemble des composantes de leur relation ou en confier certains aspects à des tiers de confiance fournisseurs de service . Typiquement :
+ La contractualisation (avocat, notaire,…)
+ Les paiements (opérateur de service de paiement - SDP)
o Des transactions de gré à gré peuvent aussi être intermédiées par des acteurs de marché (professionnels) qui réalisent des échanges en direct entre eux (hors marché). C'est typiquement le cas des "dark pool" ou plusieurs banques peuvent s'échanger des titres sans passer par un marché organisé. Aucun acteur organisé de ce type n'existe dans le prêt entre particuliers . Des courtiers, des notaires ou d'autres intermédiaires, comme des experts-comptables, pourraient potentiellement développer ce type d'activité mais, à ce jour, il s'agit d'un marché gris de transactions ponctuelles non structurées (marché gris estimé néanmoins à 2 Mds € / an).
o Il est théoriquement possible d'envisager sur internet des forums qui mettraient en relation des emprunteurs et des prêteurs mais l'absence d'identité contrôlée sur internet rend en pratique impossible cette option. Il s'agit, presque systématiquement, d'escroquerie visant à demander des frais en avance pour des fonds qui ne seront jamais versés (demander des frais en avance sur un prêt est illégal en France).

* Intermédié en direct entre particulier
o Acteurs : FriendsClear, Prosper, Lending Club, Smava, Zopa ("Listings")
o Les prêteurs ne connaissent (généralement) pas les emprunteurs et sont mis en relation via le service. Celui-ci est en charge de l'animation de la communauté (recrutement des prêteurs et emprunteurs, échanges d'informations entre eux), du contrôle et de l'évaluation, de la gestion de la collecte des fonds et des prêts, de la gestion des paiements, etc…).
o Les prêteurs choisissent nominativement les projets qu'ils veulent financer de manière participative (à plusieurs). Une fois le financement atteint en totalité, un prêt est mis en place dont les échéances (capital + intérêts) sont versés aux prêteurs. Le lien direct entre prêteurs et emprunteurs est maintenu jusqu'à la fin du prêt.

* Intermédié via des "containeurs" à prêteurs ou emprunteurs
o Par "containeurs", je défini une "structure d'interposition" entre les fonds apportés par les prêteurs et les prêts accordés aux emprunteurs. Typiquement, il s'agit de constituer des "portefeuilles" regroupant plusieurs prêteurs ou plusieurs emprunteurs et de de réaliser les opérations via ces portefeuilles et non pas en direct. Cette catégorie relève du prêt entre particuliers du fait du caractère direct de l'affectation des fonds entre les "containeurs" à prêteurs et emprunteurs.
o Par comparaison, le modèle de la banque traditionnelle est d'avoir des "containeurs" à collecte de fonds (compte sur livret, compte à terme, supports de placement,…) complètement disjoints de l'utilisation faites des fonds (financement des particuliers, des entreprises, des organismes publics, des projets internationaux,…. par prêt, par titre de placement, voire en capital). La banque joue alors son rôle fondamental de mutualisation et de transformation des flux financiers de n'importe quel couple (risque, rendement, échéance) de collecte vers n'importe quel couple (risque, rendement, échéance) d'utilisation. Comme dans une raffinerie, le processus de transformation peut nécessiter de transiter par différents niveaux d'intermédiation (titrisation, fonds de fonds,…). La contrepartie de ce dispositif étant pour l'investisseur :
+ Le manque de transparence
+ L'absence de contrôle de l'affectation
+ Le niveau des coûts d'intermédiation.

* Intermédié au sein d'une communauté
o C'est le modèle de la "banque de communauté" à la base du développement du mutualisme. Il s'agit de collecter des fonds auprès d'une communauté pour reprêter au sein de celle-ci répliquant des solidarités pré-bancaires.
o Sont utilisés ici des "containeurs" qui sont des produits de placement ou de financement bancaires traditionnels. La seule différence réside dans l'affectation directe au sein de la communauté des financements avec la règle de ne prêter que ce qui est collecté (pas d'appel à des ressources financières externes).
o Ce modèle n'existe plus en France où les banques mutualistes ne sont plus limitées à leurs souscripteurs initiaux (il n'y a pas que des agriculteurs au Crédit Agricole) et où elles ont adoptés le modèles des banques commerciales (et notamment elles se refinancent sur les marchés et ont développé des activités de marché).
o Ce modèle existe toujours aux USA où subsistent autant de banques mutualistes qu'il y a de banques commerciales et dont certaines sont centrées sur des communautés réduites comme les pompiers de San Francisco (San Francisco Fire Credit Union), les employés du Pentagone (Pentagon Federal Credit Union) ou les employés d'IBM du sud-est (IBM Southeast Employees Federal Credit Union) (liste ici).

* Les différents modèles de d'intermédiation via des "containeurs" sont les suivant :
o Modèle IMF
+ Acteurs : Kiva, Babyloan, Veecus
+ La collecte des fonds est réalisée en direct auprès des prêteurs.
+ Les containeurs "emprunteurs" sont constitués par les IMF (Institutions de Micro-Finance) dans les pays en voie de développement.
+ Les internautes-prêteurs ne prêtent pas directement aux entrepreneurs-emprunteurs qui sont présentés sur les sites. En fait, ils "refinancent" les IMF qui ont présentés les entrepreneurs sur lesquels ils ont investis. Ils soutiennent la stratégie de financement des IMF dont les entrepreneurs proposés constituent le flux, décalé dans le temps, des dossiers traités.
+ Dans ce cas particulier, il n'y a pas de taux d'intérêt coté prêteur mais un taux d'intérêt coté emprunteur touché par l'IMF.
o Modèle "banque low-cost"
+ Acteur : Zopa
+ Zopa regroupe les prêts de ses emprunteurs dans des "portefeuilles d'emprunteurs" aux caractéristiques différenciées par catégories de risque (les moins risquées ayant le plus faible taux d'intérêt).
+ Les prêteurs investissent en direct dans le portefeuille de leur choix.
+ C'est un modèle de "banque low-cost" car il s'agit d'investissement direct de prêteurs mais sans s'impliquer dans le choix de l'actif sous-jacent des projets emprunteurs.
+ A partir de ce modèle d'origine, Zopa a ouvert des "Listings" qui permettent à un prêteur d'investir aussi directement dans des projets emprunteurs et non plus seulement dans un portefeuille.
+ L'origine de ce modèle trouve naissance avec Michael Milken et les "junk bonds" au début des années 80. A l'époque les PME américaines ne disposaient que d'un seul canal de financement via les banques avec les mêmes difficultés que celles posées actuellement. Milken leur a ouvert la possibilité de se financer via des émissions de titres sur le marché obligataire en construisant des "containeurs" regroupant des PME exposant, grâce à l'analyse financière, des caractéristiques financières similaires titrisables sur un marché. Ces PME présentaient des risques supérieurs à celui des grosses entreprises plus stables mais servaient en conséquence des rendements plus élevés.
o Modèle "produit de placement"
+ Acteurs : fonds de Micro-Finance, SICAV solidaires, Dépôt à terme NEF
+ Les prêteurs investissent dans des supports de placement dédiés.
+ Les fonds de ces produits de placement sont utilisés pour investir en direct dans des projets aux caractéristiques recherchées. L'investissement peut alors être direct ou semi-direct (via un autre "conteneur à emprunteurs").
+ Les fonds de micro-finance sont semi-directs, c'est-à-dire que les prêteurs investissent dans un fonds qui investit lui-même dans plusieurs IMF qui investissent elles-mêmes dans des projets sur le terrain.
+ Point à noter, la réglementation française actuelle interdit les fonds de micro-finance en France. La plupart des grandes banques française se sont positionnée sur ce segment ou disposent de fonds de micro-finance mais généralement localisés au Luxembourg. Pour plus d'explication sur cette incompréhensible et exotique exception française je vous renvoie à ce très bon article du cabinet de conseil SIA. Le fonds Danone Communities qui a pour objectif d'être un fonds de micro-finance localisé en France est ainsi, réglementation oblige, investit à 90% en actifs monétaires et à 10% seulement en projets de micro-finance.
+ En fait la réglementation confond transparence et compétence. Pour investir dans un actif risqué, un investisseur doit être "qualifié" au sens de la réglementation MIF, c'est-à-dire faire preuve de "compétence" (historique d'opérations de même titre, affectation limitée de son patrimoine dans des opérations de technicité "nouvelle"). Un investisseur non compétent au sens de la MIF ne peut donc pas prendre de risque même si cela est parfaitement transparent. Un particulier qui n'a pas un patrimoine important et n'a jamais réalisé d'opération en bourse ou sur des placements risqués n'est donc pas autorisé à investir dans un fonds de micro-finance, placement parfaitement transparent sur le risque encouru (l'argent est prêté à des projets "incertains" dans le tiers-monde) mais qu'il n'a pas la "compétence" financière à effectuer. A contrario, un investisseur compétent peut légitimement craindre que l'on ne lui oppose pas une transparence parfaite (ceux qui ont investi dans des instruments exotiques l'ont découvert) . Et, il y a aussi le cas du "trou" dans la réglementation avec un investissement "transparent" "non compétent" qui se révèle "non transparent" "compétent" (je pense bien sur au cas de Natixis vendu comme un placement de père de famille et qui s'est révélé très exposés sur des instruments financiers très sophistiqués).
+ Ce problème de seuil d'investissement se retrouve aussi dans les produits de placement solidaire comme par exemple les SICAV solidaires du Crédit Coopératif ou les Fonds d'Epargne Salariale Solidaire. Ils sont conçus plus comme des produits de diversification de portefeuille que d'investissement en direct.
+ Pour caricaturer je dirais "si vous voulez investir en direct de manière responsable en contrôlant l'affectation de votre argent, allez au Luxembourg !" (ce qui constitue un scandale !).
+ Dans ce paysage, la NEF a un modèle à part car elle propose une palette de produits de placement (compte à terme, compte épargne et plan épargne) dont les produits sont couplés à de la distribution en direct de financement d'activités économiquement responsables. Cela nécessite un statut bancaire et la NEF opère pour le moment en partenariat avec le Crédit Coopératif et va rejoindre la Banque Ethique Européenne, banque de plein exercice en cours de création. Je ne connais pas d'autres exemple de supports de placement couplés et dédiés à de l'investissement direct mais rien ne s'oppose à leur développement.

A contrario, les modèles suivants ne sont pas des modèles directs et relèvent donc d'une autre logique :

* Les fonds ISR (Investissement Socialement Responsable) reposent sur des règles d'affectation globale mais pas sur une logique d'investissement direct.
* Les organismes de financement en capital font de l'investissement direct mais le capital est un autre modèle comme par exemple les CIGALES (Club d’Investissement pour une Gestion Alternative et Locale de l’Epargne Solidaire).
* Les produits financiers de partage ou de contribution reversent une partie des rendements réalisés sous forme de don à des organismes ou des causes identifiées sans aucune logique d'investissement.